武凡熙 作

施工总承包单位的先行清偿责任，是指《保障农民工工资支付条例》(以下简称《条例》)第三十条中规定的当出现拖欠农民工工资的情况时，施工总承包单位对此先行清偿的责任。自《条例》实施以来，从司法实践看，施工总承包单位的先行清偿责任存在“连带化”“无过错化”的趋势，对于先行清偿责任的性质及适用前提仍存在较大分歧。为准确认定施工总承包单位的先行清偿责任，兼顾农民工及施工总承包单位权益，应对先行清偿责任的责任性质与责任前提予以分析澄清。

一、厘清责任性质：先行清偿责任系补充责任

《条例》第三十条第一款规定：“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。”该规定的理由在于，分包单位与其招用农民工形成劳动关系，依据劳动合同法第三十条第一款的规定，分包单位作为用人单位，应当对其招用农民工的工资支付承担直接责任。对于分包单位的直接责任，基本不存在争议。然而，施工总承包单位的先行清偿责任却存在较大争议，争议焦点主要在于该责任系补充责任还是连带责任。笔者认为，施工总承包单位的先行清偿责任应属于补充责任。

1.施工总承包单位的先行清偿责任不符合连带责任的特征。在连带责任中，责任主体均处于第一顺位。然而，从《条例》第三十条的条文顺序来看，第一款先规定分包单位的直接责任，第三款、第四款才规定施工总承包单位的先行清偿责任。有理由认为，《条例》第三十条倾向于先由分包单位进行清偿，当无法查明分包单位或者分包单位没有足够的清偿能力时，再由施工总承包单位先行清偿，分包单位与施工总承包单位并不处于同一顺位。故施工总承包单位的先行清偿责任不符合连带责任的特征。

2.《条例》缺乏为施工总承包单位设立连带责任的权限。民法典第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”该条中的“法律”，一般认为应指狭义的法律即全国人大及其常委会制定的规范性文件。而《条例》系国务院制定的规范性文件，并非前述规定中的“法律”，因此缺乏为民事主体规定连带责任的权限。故若认为施工总承包单位先行清偿责任系连带责任，则有悖于民法典第一百七十八条第三款。

3.将施工总承包单位的先行清偿责任理解为补充责任更有利于法律体系的融贯性。一方面，如前所述，《条例》第三十条依次规定四款的方式是倾向于将分包单位及施工总承包单位置于不同清偿顺位，因此将施工总承包单位的先行清偿责任理解为补充责任与《条例》第三十条各款的排列体系更为契合。

另一方面，施工总承包单位与法律规定的其他承担补充责任的主体具有一定同质性。例如，民法典第一千一百九十八条、第一千二百零一条中的经营者、管理者、组织者、幼儿园、学校或者其他教育机构的补充责任，此类责任主体对于其场所、活动具有较大程度的实际控制进而负有安全保障义务，而施工总承包单位对于其承包的工程项目同样具有较大程度的实际控制，也对分包单位负有管理义务，进而促使分包单位及时足额发放农民工工资。

就此而言，民法典第一千一百九十八条、第一千二百零一条中的经营者、管理者、组织者、幼儿园、学校或者其他教育机构与《条例》第三十条中的施工总承包单位具有一定同质性。因此，将施工总承包单位的先行清偿责任理解为补充责任也符合法律体系评价的一致性，有利于法律体系融合贯通。

二、明确责任前提：先行清偿责任以未履行法定义务为要件

如前所述，施工总承包单位的先行清偿责任应属于补充责任，而补充责任通常以责任人违反相应义务为前提。因此，对于先行清偿责任而言，也应以施工总承包单位违反相应义务为前提。对于施工总承包单位的先行清偿责任，《条例》第三十条以两款进行规定。第三十条第三款规定：“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”第四款规定：“工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”应该认为，第三款与第四款的先行清偿责任要件有别，若两款责任要件毫无差别，《条例》无需以两款分别规定。

1.《条例》第三十条第三款规定的先行清偿责任以施工总承包单位未对分包单位的劳动用工及工资发放等情况履行监督管理义务为要件。《条例》第三十条第二款规定：“施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。”第三款规定了施工总承包单位的先行清偿责任。因此，一方面，从条文顺序来看，有理由认为第三款规定的施工总承包单位的先行清偿责任是以施工总承包单位未履行监督管理义务为要件。另一方面，将未履行监督管理义务作为第三款先行清偿责任的要件也有利于通过增设民事法律后果而促使施工总承包单位履行《条例》第二十八条第二款、第三十条第二款的相关义务。

当分包单位拖欠农民工工资时，施工总承包单位需要提供充分证据证明其对分包单位劳动用工和工资发放等情况已履行监督义务。否则，施工总承包单位应承担先行清偿责任。这也与民法典第一千一百九十八条、第一千二百零一条中的经营者、管理者、组织者、幼儿园、学校或者其他教育机构的补充责任都以未尽到安全保障义务为前提保持一致。值得注意的是，《条例》第三十条第三款并未通过“相应”对施工总承包单位先行清偿责任予以限制，亦即无需考虑施工总承包单位过错程度，只要施工总承包单位未履行监督管理义务，在无法查明分包单位或者分包单位没有足够的清偿能力时，施工总承包单位即需全额先行清偿。

2.《条例》第三十条第四款规定的先行清偿责任以施工总承包单位或其分包单位未履行“禁止转包”义务而将工程建设项目转包为要件。第一，根据建筑法第二十八条等相关规定，施工总承包单位转包工程建设项目属于违法行为。若施工总承包单位转包工程建设项目，则施工总承包单位无法对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行有效监督管理。

第二，《条例》第三十条第四款“转包”的主体不应仅限于施工总承包单位，还应包括施工总承包单位的分包单位。这是因为，建筑法第二十九条第三款后句规定：“禁止分包单位将其承包的工程再分包。”举轻以明重，分包单位更不能将其承包的工程进行转包。同时，当分包单位进行转包时，一是将导致施工总承包单位无法对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行有效监督管理，二是压价转包也将可能导致农民工权益受损。因此，无论施工总承包单位自行转包抑或其分包单位进行转包，施工总承包单位均具有可归责性，当分包单位拖欠农民工工资时，即使施工总承包单位已提供充分证据证明其对分包单位劳动用工和工资发放等情况已履行监督义务，施工总承包单位也应承担先行清偿责任。

第三，《条例》第三十条第四款“转包”应进行目的性扩张至包含“违法分包”。无论施工总承包单位违法分包抑或分包单位违法分包，也都可能导致施工总承包单位无法对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行有效监督管理，同时还可能出现多层分包导致农民工权益受损。而“转包”的文义范围极限却并不包含“违法分包”。因此，有必要对《条例》第三十条第四款中的“转包”进行目的性扩张，使得“转包”包含“违法分包”，从而全面保障农民工权益。

(作者单位：浙江华东工程咨询有限公司)